Il franchising si caratterizza essenzialmente per la trasmissione dal franchisor al franchisee di un complesso di facoltà e diritti, esperienza nel settore, il cosiddetto know-how.
Per tale motivo è fondamentale per il franchisor proteggere e tutelare tale know how non soltanto durante il contratto, ma soprattutto dopo il termine del contratto stesso. Ciò è possibile attraverso il patto di non concorrenza post-contrattuale, che non a caso costituisce una clausola molto frequente nei contratti di franchising.
Con il patto di non concorrenza il franchisee si obbliga a non svolgere attività in concorrenza con quella esercitata dal franchisor, per un certo periodo di tempo. La funzione principale di tale clausola è appunto quella di tutelare la reputazione e l’identità comune della rete, e di impedire che il know-how e l’assistenza prestata dal franchisor vadano a vantaggio dei concorrenti.
Come l’esclusiva, anche il patto di non concorrenza non è un elemento essenziale del contratto di franchising, cioè non è automaticamente inserito nel contratto, e quindi se non è espressamente previsto nel contratto non è operante di diritto tra le parti.
Il patto di non concorrenza può essere riferito al periodo in cui è vigente il contratto di franchising, e di solito anche per un periodo di tempo successivo al suo scioglimento. In questo secondo caso si ha appunto il patto di non concorrenza post contrattuale. Il patto di concorrenza post contrattuale serve al franchisor per evitare che il franchisee, dopo la fine del contratto, riacquistando la possibilità di gestire in modo autonomo la propria impresa, eventualmente anche nello stesso ramo commerciale e nella stessa zona in cui operava durante il rapporto di franchising, sottragga all’ex affiliante la clientela con la quale aveva avuto contatti in precedenza, o comunque sfrutti le conoscenze e l’esperienza acquisita nell’ambito della rete in franchising a suo vantaggio, danneggiando conseguentemente il franchisor e l’intera rete. Inoltre serve spesso da deterrente nei confronti del franchisee per una eventuale risoluzione anticipata del contratto.
Non è richiesto per la validità di un patto di non concorrenza il pagamento di un corrispettivo in favore del franchisee. Il che naturalmente non vieta che, nell’economia generale del contratto di franchising, si tenga conto di tale patto, ad esempio in relazione all’esclusiva o alle royalties che devono essere corrisposte dal franchisee. E’ invece richiesta per la validità del patto la specifica sottoscrizione da parte dell’affiliato, ai sensi degli artt. 1341 e 1342 del Codice civile, trattandosi di clausola vessatoria inserita nelle condizioni generali di contratto predisposte dal franchisor.
I contratti di franchising, qualora abbiano effetti rilevanti sul mercato italiano (il che accade molto frequentemente), sono soggetti alle norme antitrust europee, e in particolare al Regolamento CE n. 330/2010, direttamente applicabile anche ai contratti di franchising stipulati in Italia. Con riferimento ai patti di non concorrenza post-contrattuale, il Regolamento comunitario prevede che essi: a) devono essere necessari per la protezione del know-how del franchisor; b) devono riferirsi a beni o servizi in concorrenza con quelli oggetto del contratto di franchising; c) devono essere limitati ai locali in cui il franchisee ha operato durante il contratto; d) non possono avere una durata superiore a un anno dopo il termine del contratto. La clausola contrattuale con cui si prevede l’obbligo di non concorrenza a carico del franchisee deve essere molto attentamente redatta, in modo da tutelare efficacemente gli interessi del franchisor.
In caso di inadempimento del patto di non concorrenza post-contrattuale da parte del franchisee, il franchisor può tutelare efficacemente i propri interessi promuovendo un ricorso d’urgenza i sensi dell’art. 700 C.p.c., con il quale può essere ottenuto dall’Autorità Giudiziaria un provvedimento ante causam e inibitorio, cioè un ordine all’ex affiliato di cessare l’attività concorrenziale dallo stesso effettuata. Si tratta di un provvedimento immediato e che può dunque avere conseguenze assai pesanti per l’ex franchisee. Sotto un diverso profilo, il franchisor può ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’attività in concorrenza esercitata dall’ex franchisee. L’individuazione dell’ammontare di tale risarcimento può essere notevolmente facilitata laddove venga inserita nel contratto un’apposita clausola che preveda una penale a carico del franchisee in caso di violazione dell’obbligo di non concorrenza.
