Franchising sotto la lente

Il 25 novembre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM“) ha avviato un’istruttoria nei confronti del gruppo Benetton per un sospetto abuso di dipendenza economica in merito a due contratti di franchising aventi ad oggetto la vendita dei prodotti a marchio Benetton. 

L’AGCM si è attivata su segnalazione di un ex franchisee Benetton, il quale ha denunciato la presenza nei contratti di franchising che aveva stipulato di una serie di clausole che avrebbero determinato una dipendenza economica strutturale dell’affiliato nei confronti dell’affiliante e ne avrebbero ostacolato lo svolgimento in utile dell’attività aziendale, fino a causarne la cessazione.

In sintesi, i contratti di franchising in questione prevedevano le seguenti clausole:

• un notevole impegno economico per la progettazione e la realizzazione del punto vendita, interamente a carico dell’affiliato, il quale era obbligato ad accettare i costi stimati dal franchisor e ad affidarsi ai professionisti dallo stesso incaricati, anche per lo sviluppo del progetto architettonico e per l’acquisto dell’arredamento del negozio, pena la risoluzione espressa del contratto;
• la sottoscrizione di una garanzia bancaria in caso di eventuale inadempimento contrattuale da parte dell’affiliato, emessa da un istituto bancario di gradimento del franchisor;
• il divieto per l’affiliato di cedere il contratto, di mutare la compagine sociale senza la preventiva approvazione del franchisor, di cedere a terzi il punto vendita senza offrire una prelazione all’affiliante, pena la risoluzione del contratto;
• il mancato riconoscimento all’affiliato di un indennizzo in caso di cessazione del rapporto contrattuale, nonché alcune restrizioni relative alla gestione dell’invenduto e degli arredi del punto vendita;
• l’obbligo dell’affiliato di comunicare al franchisor il budget stagionale e concordare con quest’ultimo la proposta di acquisto per la stagione;
• l’obbligo dell’affiliato di mantenere un magazzino sufficientemente ampio, con un meccanismo di riassortimento automatico per alcuni prodotti;
• il diritto del franchisor di stabilire la tempistica degli ordini delle merci e l’irrevocabilità delle proposte d’acquisto dell’affiliato;
• l’obbligo dell’affiliato di rilasciare al franchisor un mandato di addebito diretto SEPA per i pagamenti dovuti ai sensi del contratto;
• l’obbligo dell’affiliato di partecipare alle campagne pubblicitarie del franchisor e di non promuovere campagne pubblicitarie senza il consenso di quest’ultimo;
• il carattere non vincolante dei termini di consegna previsti per il franchisor, a fronte dell’obbligo per l’affiliato di non ricevere la consegna delle merci;
• la previsione di limitazioni di garanzia sulle merci e, al contempo, di modalità rigorose di restituzione dei capi viziati o in eccesso;
• il fatto che numerose clausole contrattuali erano sottoposte alla doppia sottoscrizione da parte dell’affiliato in quanto vessatorie, ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c.

Secondo l’analisi preliminare dell’AGCM, gli impegni e gli oneri posti a carico dell’affiliato in base ai contratti di franchising erano tali da configurare uno squilibrio eccessivo nei rapporti tra il franchisor e il franchisee, rendendo a quest’ultimo difficoltoso, se non impossibile, ricercare sul mercato alternative commerciali soddisfacenti e da determinare, pertanto, la dipendenza economica dell’affiliato dall’affiliante.

In particolare, il fulcro dell’attività commerciale dell’affiliato, consistente nella definizione degli ordini di acquisto, risulterebbe assoggettato alla volontà discrezionale del franchisor, non solo in termini di tempistica, ma anche di quantitativi e assortimenti, che risultavano sproporzionati rispetto alle normali esigenze dell’affiliato.

L’attività dell’AGCM

Quello in oggetto è il terzo procedimento in materia di abuso di dipendenza economica, nell’arco di pochi mesi, promosso dall’AGCM (i due precedenti sono stati avviati nei confronti di società operanti nel settore della distribuzione di quotidiani e dei servizi postali), a testimonianza del nuovo attivismo manifestato dall’Autorità nei confronti di un istituto finora quasi mai utilizzato.

L’abuso di dipendenza economica è descritto dall’art. 9 della L. n. 192/1998 come la situazione in cui un’impresa è in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con un’altra impresa, tenuto conto anche della reale possibilità per l’impresa che subisce l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

La norma in esame tipizza tre ipotesi che costituiscono le manifestazioni più rilevanti dell’abuso di dipendenza economica, ovvero:

• il rifiuto di vendere o di comprare;
• l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie;
• l’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali.

Quando si verifica una situazione di abuso di dipendenza economica, si producono due tipi di conseguenze:

• sul piano civilistico, l’accordo con il quale si è realizzato l’abuso di dipendenza economica è nullo, con il conseguente diritto al risarcimento del danno in capo dell’impresa che ha subìto l’abuso;
• sul piano amministrativo, l’AGCM può, ai sensi della L. n. 287/1990, irrogare all’impresa che ha abusato della dipendenza economica di un’altra sanzioni pecuniarie fino al 10% del fatturato totale dell’impresa stessa, qualora non ottemperi al provvedimento di diffida emanato dalla medesima Autorità.

Sebbene la L. n. 192/1998 riguardi la subfornitura industriale, l’abuso di dipendenza economica è ormai considerata una figura applicabile, in via generale, a qualsiasi rapporto contrattuale tra imprese sorretto da logiche di decentramento produttivo. I contratti di franchising rientrano quindi pienamente nell’ambito applicativo della norma in esame.

Finora la giurisprudenza, pur riconoscendo, nella sua parte maggioritaria, l’applicabilità dell’art. 9 L. n. 192/1998 anche ai contratti di franchising, ha sempre negato l’esistenza di una posizione di dipendenza economica dell’affiliato nei confronti dell’affiliante, non ravvisando gli estremi dell’abuso di dipendenza economica nei termini indicati nella norma e conseguentemente rigettando le relative domande proposte dai franchisees. In questo senso, di recente, si sono espressi: App. Roma, 1.3.2018; Trib. Monza, 4.7.2017; Trib. Torino, 9.5/2017; Trib. Roma, 1.4.2017; Trib. Bologna, 5.10.2016; App. Milano, 15.7.2015; Trib. Milano, 6.12.2017.

Il principale motivo per il quale le istanze di tutela degli affiliati sono state disattese dai giudici – al di là della scarsa dimestichezza circa l’applicazione della norma – risiede nel fatto che la giurisprudenza ha finora ritenuto – sia pure con motivazioni spesso assai stringate, superficiali ed approssimative – che l’affiliato, pur in presenza di una situazione di oggettivo eccessivo squilibrio contrattuale, avesse la possibilità di trovare alternative migliori o comunque valide sul mercato, rispetto a quelle rappresentate dal franchisor.

In realtà, l’analisi di molti contratti di franchising utilizzati nella prassi mostra come, in via generale, l’affiliato è spesso tenuto ad effettuare investimenti non facilmente reinvestibili o convertibili in un altro futuro ed eventuale rapporto. Ogni franchisor, infatti, adotta generalmente un sistema distributivo diverso rispetto a quello degli altri franchisor esistenti sul mercato, di talché il franchisee è costretto ad acquisire conoscenze ed a compiere investimenti che risulteranno utili soltanto nei rapporti con quel determinato franchisor, e difficilmente riutilizzabili nei confronti di altri imprenditori che si avvalgano di diversi sistemi.

In altri termini, l’affiliato viene – fisiologicamente – a trovarsi nella situazione di non poter profittare di soddisfacenti alternative sul mercato. Tali alternative, pur presenti in astratto, richiederebbero la perdita di quegli investimenti e di quelle conoscenze, e dunque divengono sostanzialmente non accessibili per l’affiliato.

Tuttavia, l’art. 9 L. n. 192/1998 vieta non già la dipendenza economica in quanto tale, bensì l’abuso della dipendenza economica di un’impresa ai danni di un’altra. Pertanto ancorché i contratti di franchising sono fisiologicamente caratterizzati dalla dipendenza economica del franchisee nei confronti del franchisor, occorre analizzare quando tale situazione può essere abusata dal franchisor. 

In effetti, i contratti di franchising contengono molto spesso clausole notevolmente restrittive della concorrenza e dell’autonomia imprenditoriale del franchisee; la lista prima indicata, su cui si è concentrata l’attenzione dell’AGCM nel caso del contratto utilizzato da Benetton, è ben esemplificativa della situazione di evidente squilibrio contrattuale che caratterizza, in modo generale e strutturale, la gran parte dei modelli contrattuali di franchising utilizzati da tempo nella prassi.

Sotto questo profilo, si tratta di analizzare se le restrizioni della libertà contrattuale imposte dall’affiliante all’affiliato siano giustificate dalle legittime esigenze del franchisor di assicurare la stabilità e l’uniformità della rete in franchising, e, in particolare, finalizzate a proteggere il know-how trasmesso gli affiliati, la cui esistenza e validità costituisce l’architrave su cui si fonda la legittimità del franchising. In altri termini, occorre valutare se tali clausole siano effettivamente funzionali al raggiungimento degli scopi insiti nel contratto di franchising – e quindi a tutelare l’uniformità e l’immagine della rete, oltre che il know-how sviluppato dal franchisor- o se invece siano finalizzate ad assicurare un ingiustificato arricchimento del franchisor ai danni dell’affiliato. In questo senso, ad esempio:

• il divieto al franchisee di svolgere un’attività concorrente, pur limitandone pesantemente la libertà imprenditoriale, non è ingiustificatamente gravoso se funzionale allo scopo di impedire la divulgazione del know-how della rete e proteggere il franchisor dal pericolo di uno sviamento della clientela a favore dei concorrenti;
• l’obbligo per l’affiliato di vendere in esclusiva i prodotti forniti dal franchisor e il diritto di quest’ultimo di controllare l’assortimento di tipologie merceologiche offerte al franchisee, non è ingiustificato se necessario a garantire che il cliente possa trovare presso ogni negozio affiliato merce della stessa qualità, e quindi a tutelare la reputazione della rete;
• l’obbligo dell’affiliato di non cedere l’attività senza il consenso del franchisor non è eccessivamente gravoso se mira ad evitare che i concorrenti si giovino indirettamente del know-how e dell’assistenza del franchisor, aprendo un punto vendita negli stessi locali in cui operava precedentemente l’affiliato;
• l’obbligo per l’affiliato di applicare esclusivamente i metodi commerciali elaborati dal franchisor è giustificato dall’esigenza di assicurare l’unitarietà della rete,

Naturalmente, è prematuro prevedere quale sarà l’evoluzione della giurisprudenza in ordine all’applicazione della norma dell’art. 9 L. n. 192/1998 ai contratti di franchising; è peraltro presumibile che, se i provvedimenti dell’AGCM – nel caso Benetton o in altri – inizieranno a susseguirsi, dato il valore probatorio ormai riconosciuto ai provvedimenti dell’Autorità in ambito civilistico in relazione alla sussistenza del comportamento accertato da quest’ultima,   assisteremo ad un incremento del contenzioso promosso da affiliati o ex affiliati nei confronti dei franchisors, per l’accertamento di situazioni di abuso di dipendenza economica e per il relativo risarcimento dei danni.

In tal caso, è auspicabile che la giurisprudenza applichi criteri di accertamento precisi e rigorosi. L’analisi circa la possibilità degli affiliati di reperire valide e soddisfacenti alternative sul mercato –  ai fini dell’accertamento della condizione di dipendenza economica nei confronti del franchisor – deve essere condotta infatti non via astratta bensì caso per caso, attraverso una valutazione oggettiva e soggettiva del mercato rilevante – sotto il duplice profilo del mercato merceologico e del mercato geografico – e la constatazione della presenza in esso di alternative – in termini di canali distributivi o di acquisto alternativi – con i criteri propri dell’analisi antitrust.

Avv. Valerio Pandolfini

STUDIO LEGALE PANDOLFINI

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